Human Village - information autrement
 
La nationalisation de DCT est conforme au droit !
par Mahdi A., septembre 2018 (Human Village 34).
 

A la suite de la décision du jeudi 22 février 2018 nationalisant le port de Doraleh, en application de la loi du 8 novembre 2017 portant sur les contrats d’infrastructures stratégiques, le gouvernement de la République de Djibouti a résilié unilatéralement avec effet immédiat le contrat de concession attribué à la société Doraleh Container Terminal (DCT) administrée par son actionnaire minoritaire, DP World. La société émiratie a alors contesté cette procédure devant la Haute Cour arbitrale de Londres [1], qui lui a donné raison dans un jugement du 31 juillet. Djibouti dit ne pas reconnaître cette sentence du juge unique de la LCIA !

RFI précise que « dans leur verdict, les magistrats ont jugé le contrat signé avec DP World toujours valide, ajoutant que Djibouti ne pouvait pas interférer dans la gestion du terminal à conteneurs. En cas de non-respect, le pays risquerait une amende, la saisie de ses biens ou encore l’arrestation de responsables. La Haute Cour demande à l’État de présenter sa défense lors d’une audience, le 14 septembre » [2].
Pour comprendre cet imbroglio judiciaire, nous avons interrogé un fin connaisseur du droit arbitral, maître Mohamed Abayazid.

Le contrat est-il encore valable ?
Maître Mohamed Abayazid : « D’abord il est important de préciser que dans cette juridiction chacune des parties désigne un arbitre spécialiste du contentieux qui les oppose, puis les deux arbitres en désignent un troisième pour constituer ainsi le tribunal arbitral. Ici, Djibouti, ne s’étant pas présenté, la décision de justice a été rendue par un juge unique, désigné par l’autre partie, à savoir DP World. Belle aubaine pour DP World qui a profité de l’occasion pour choisir son arbitre […]. Il faut comprendre que si une des parties est défaillante, l’autre partie peut toujours obtenir des décisions que l’on appelle décisions d’urgence, mais cette décision d’urgence doit être crédible. Et cette crédibilité dépend bien entendu de la personne qui étudie la question.
Le contrat contesté devant ce juge a été conclu avec la société Doraleh Contenair Terminal, entreprise d’économie mixte dont l’État de Djibouti est co-actionnaire. Avant d’aller plus loin dans le fond du dossier, la question essentielle qu’il aurait fallu se poser est la suivante : quelle est la qualité d’agir et le droit d’agir de DP World ? En l’état des éléments à ma connaissance, DP World n’est pas, à proprement parler, partie au contrat de concession. Le contrat de concession a été conclu entre l’État de Djibouti et DCT, et non DP World. [… Or] Ce n’est pas DCT qui porte plainte, mais DP World. […] DCT ne peut agir en justice que par la volonté de son conseil d’administration qui est l’organe décisionnaire. Pareillement, l’État de Djibouti ne peut pas être saisi par le tribunal de Londres contre son gré. Quelle est la légitimité de la partie principale à l’action, à savoir DP World ? C’est là toute la question.

Personne n’ignore que DP World est un actionnaire minoritaire par rapport à l’actionnaire majoritaire qu’est l’État de Djibouti, à travers la société PDSA. […] DCT est une personne morale de droit djiboutien, […] soumise au code de commerce à laquelle s’applique la loi sur l’abus de la minorité. Cette loi porte sur la participation décisionnelle, et protège les actionnaires majoritaires contre l’actionnaire minoritaire et vice versa. […]
Dans le monde de l’arbitrage, comme ailleurs, les absents ont toujours tort. DP World a profité de l’absence de Djibouti pour obtenir une décision contraire au droit. On a donné l’occasion a un juge unique de pouvoir dire qu’un actionnaire minoritaire d’une partie peut attaquer un contrat de concession. C’est une jurisprudence qui pourrait affecter à l’avenir de nombreux États africains. […]
Cette question ne peut en aucun cas être soulevée par le juge unique, mais par la partie lésée, défenderesse, qu’est l’État de Djibouti. Djibouti aurait du se présenter selon moi, ne serait ce que d’un point de vue procédural. »

Et sur la légalité de la nationalisation ?
Maître Mohamed Abayazid : « Concernant la légitimité de la décision relative à la nationalisation, notre pays n’a pas inventé la roue, la loi est conforme au droit international public. Un État a le droit de nationaliser pour l’intérêt général une activité considérant que les prestataires ne remplissent pas les conditions attendues, ou procéder à l’expropriation d’un bien privé, pour construire une route, etc. Il a uniquement pour obligation d’indemniser les parties pour le préjudice. […]
DP World, avec ce procès contre Djibouti, joue en quelque sorte la survie de sa stratégie mondiale. En 2017, il a traité 70 millions de conteneurs. Cet exploitant contrôle 78 terminaux et/ou zones franches, répartis dans 40 pays. Il ne veut pas créer un précédent fâcheux, dans lequel de nombreux autres pays pourraient s’engouffrer, c’est la raison de sa fermeté et son intransigeance. Il n’est pas question d’indemnisation, de compensation, l’argent est un détail pour le groupe des Émirats. Ce qu’ils veulent faire de Djibouti, est un exemple ! Et pour ce faire ils veulent profiter du fait que le tribunal arbitral de Londres, applique le droit public londonien, la Common Law. Dans la Common Law l’État est considéré comme un acteur privé comme les autres. […] Certes on a choisi le droit anglais pour arbitrer les contentieux dans le contrat qui régie la concession mais cela ne veut pas dire que les décisions peuvent être contraire à la loi de Police. La loi de Police, c’est la loi d’ordre public international, applicable à Djibouti. […]
Si l’État a pris la décision de nationaliser pour des raisons d’intérêt général, il peut le faire. Aujourd’hui l’activité portuaire n’est pas une activité économique normale, elle est prépondérante, et par conséquent, c’est ce que l’on appelle une activité de droit économique public. C’est un concept crée par le droit français, un droit de priorité d’intérêt général. Et l’État exerce légitimement ses prérogatives à l’ordre publique djiboutien, il lui appartient uniquement d’indemniser ».

Djibouti avait-elle d’autre option que la nationalisation ?
Pouvait-elle accepter de se laisser mener par le bout du nez et hypothéquer son devenir au bon vouloir d’une société étrangère, ô combien mondiale soit-elle ? Depuis que la République de Djibouti a été déboutée de sa requête auprès de la cour d’arbitrage de Londres visant à la résiliation du contrat de concession de Doraleh Contenair Terminal au motif de malversations supposées entre DP World et le richissime homme d’affaires franco-djiboutien, Abdourahman Mohamed Mahamoud Boreh - « ancien meilleur ami » du chef de l’État -, la nationalisation était pendante.
Interrogeons-nous, pourquoi la mesure serait-elle moins admissible que celles opérées dans le pays de Margaret Thatcher, par le gouvernement conservateur Teresa May ? Il vient en effet de nationaliser notamment une prison et un chemin de fer, ce qui passe comme une lettre à la poste auprès de la presse internationale ? « L’exemple est loin d’être un cas isolé. Sans vraiment l’assumer, le gouvernement britannique a multiplié les nationalisations ces derniers mois. En mai, la société ferroviaire de l’East Coast Main Line, qui s’occupait des trains roulant sur une ligne reliant notamment Londres à Edimbourg, a été nationalisée » [3].
Pourquoi pousser des cris d’orfraie dès qu’une nation du Sud, décide pour les mêmes raisons, souvent, que les pays du Nord, de prendre le contrôle d’un fleuron national ?

Djibouti a pris note de la décision arbitrale rejetant la résiliation du contrat. C’est parce que cette décision, va à l’encontre de nos intérêts suprêmes, que le chef de l’État a décidé de procéder à la nationalisation de DCT et de verser des compensations au titre des dommages et intérêts à DP World, ainsi qu’à PDSA, dans les deux mois selon les termes de l’ordonnance. La République de Djibouti veut tout mettre en œuvre afin de maximiser son potentiel géostratégique pour créer de la richesse et soutenir la croissance afin de lutter contre le chômage et sortir le pays de la pauvreté en en faisant un pays émergent. Il n’est question que de la défense de nos droits légitimes et souverains et ils ne sont pas négociables.

La consultation du mémoire de master de Constance Ollat, soutenu en 2016 sous la direction de Bertrand Ancel, intitulé L’arbitrage commercial international face à l’ordre juridique étatique : étude comparée des français, américain et suisse [4], confirme l’analyse de maître Abayazid, expliquant que la raison d’État, où l’intérêt général est l’une des seules dispositions pouvant contredire une décision de justice arbitrale.
« La Cour suprême des États-Unis érige dès 1854 le principe selon lequel une sentence arbitrale ne pourra être annulée sur le fondement d’une erreur de droit ou de fait. La révision d’une sentence au fond n’est possible que dans deux hypothèses très restrictives. Le premier cas concerne l’exception d’ordre public : le juge Byron White souligne dans l’arrêt United Paperworkers v. Misco Inc que l’annulation d’une sentence est justifiée lorsque l’interprétation d’un contrat qui y est faite “viole des dispositions d’ordre public explicites, bien définies et contenues dans la loi ou dans la jurisprudence ; les considérations générales et présupposées de l’ordre public ne doivent cependant pas être prises en compte”. Cette définition restrictive de l’ordre public est confirmée dans l’arrêt Parsons & Whittemore Overseas co. v. Société générale de l’industrie du papier, n’étant concernées que “les notions les plus basiques de moralité et de justice”. Le second cas permettant un recours sur le fond de la sentence a été plus débattu en raison de son manque de clarté : cette exception est née d’une jurisprudence de 1953, autorisant la révision de la sentence lors d’un “mépris manifeste du droit” (“manifest disregard of the law”) par le tribunal arbitral. Cette doctrine exigeait davantage qu’une mauvaise interprétation ou mise en œuvre du droit, sans apporter de véritable précision quant à son champ d’application. Cette théorie a été abandonnée en 2008 par une décision opportune de la Cour suprême des États-Unis, Hall Street Associates, LLC v. Mattel Inc.
Le droit suisse retient également comme unique fondement de révision au fond l’incompatibilité de la sentence avec l’ordre public (article 190 LDIP). Les professeurs Jean-François Poudret et Sebastien Besson soulignent que la définition retenue par les juridictions de l’ordre public est tellement limitée que la possibilité d’une révision au de la sentence paraît illusoire. En ce sens, le Tribunal fédéral du 8 mars 2006 a estimé “qu’une sentence est incompatible avec l’ordre public si elle méconnait les valeurs essentielles reconnues par tous en Suisse, et qui constituent la pierre angulaire de tout ordre juridique”.
Enfin, le droit français exclut de la même manière les recours formés contre le fond de la sentence arbitrale, à moins que celle-ci ne méconnaisse les exigences de l’ordre public “de fond”. Cette notion s’est développée en parallèle du concept évoqué précédemment d’ordre public procédural. Les conditions de mises en œuvres sont particulièrement restrictives : la Cour d’appel de Paris a jugé dans l’arrêt Thalès Air Défense c. Euromissile que la violation de l’ordre public de fond doit être flagrante, effective et concrète. Le professeur Christophe Seraglini estime que la violation doit “crever les yeux du juge pour être sanctionnée” » (p. 59-60).

DP World a beau fustiger la nationalisation de DCT, il apparaît très clairement que la mesure est légale et conforme, non seulement à la réglementation en vigueur dans le pays où se situe le siège de ce tribunal, mais aussi en République de Djibouti. Fermez le ban ! Le débat est clos.

L’addition va être salée !
La prise de contrôle de DCT par les autorités djiboutiennes se matérialise concrètement par la modification de l’entrepreneur en charge de l’entité portuaire qui est dorénavant la Société de gestion du terminal à conteneur de Doraleh (SGTD). Maintenant, il va falloir sortir le carnet de chèque pour indemniser les actionnaires de DCT, à savoir DP World (33,33%) et Port de Djibouti SA (PDSA, 66,66%). Le calcul est simple : en partant de la proposition d’Aboubaker Omar Hadi, de valoriser à hauteur de 500 millions de dollars les 33,33% de DP World, la République de Djibouti va devoir débourser trois fois ce montant pour indemniser l’ensemble des actionnaires. Comment le pays va t-il parvenir à mobiliser une telle somme ? En mettant au clou très certainement sa dernière acquisition, la structure de gestion du terminal à conteneur de Doraleh (SGTD), pour un montant avoisinant le milliard cinq millions de dollars – estimation basse, et en gageant pour ce faire ses futurs dividendes. On peut penser que la louche risque d’être plus chargée, à vue d’œil d’environ deux ou trois cents millions de dollars, après négociation avec les parties.

Par ailleurs, l’opérateur portuaire, China Merchants Holding, a fait l’acquisition auprès de l’APZFD de 23,5% des actions de PDSA pour 185 millions de dollars, ce qui lui a apporté également 15% du capital de DCT… Pour faire simple, Djibouti peut être amenée à verser un peu moins de la moitié de ce qui va être proposé à DP World à nos “nouveaux amis” chinois, pour les dédommager. Le plus grotesque dans cette histoire, est que China Merchants Holding, va encaisser pour ses 15 pour-cent de DCT, pas loin du double de ce qu’elle a versé en 2013... Au bout de l’opération, China Merchants Holding conservera sa participation à PDSA, délesté de ses parts dans DCT, mais en ayant récupérée sa mise de départ, et empoché au passage une plus value confortable estimée, à une centaine de millions de dollars au minimum… Elle peut se frotter les mains !
En ce qui nous concerne, il ne nous reste plus que nos yeux pour pleurer... Qui faudra-t-il blâmer au final pour l’énorme déculottée que nous venons de subir ? Que retenir de ce serpent de mer dont notre pays peine à s’extirper ? Probablement que les Djiboutiens ne devraient plus laisser la politique aux seuls politiciens, qui d’ailleurs sont là en théorie pour nous servir... Comme dirait un ami banquier, fils de pasteur originaire de Douloul, petit village situé dans le nord du pays, la confiance n’empêche ni le contrôle, ni la transparence ! A ce propos, pour éviter que les erreurs du passé se reproduise, interrogeons-nous, qui contrôle les décisions et les contrats signés ces dernières années au nom du pays par le président de l’autorité des ports et des zones franches (APZFD), Aboubaker Omar Hadi, hors de toute supervision gouvernementale/parlementaire et dans la plus grande opacité ? Sur quelles bases les décisions sont prises ?

Mahdi A.


[1« London Court of International Arbitrage ou Cour d’arbitrage internationale de Londres »

[3Éric Albert, « Royaume-Uni le retour des nationalisations », le Monde , 9 septembre 2018.

[4« PDF en ligne », sur le site de Paris II.

 
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